El “ius litigatoris” y el “ius constitutionis”.
El recurso de casación ha de servir para dar satisfacción a uno y otro derecho. Aunque, si no concurre el segundo, no cabrá dar satisfacción al primero.
En efecto, el recurso de casación tiene como función inexcusable y también principal, la creación de la jurisprudencia. Que como sabemos es la doctrina reiterada del Tribunal Supremo sobre la interpretación de las normas integradas en nuestro Ordenamiento o en el de la Unión Europea.
Pero al mismo tiempo, ha de servir al derecho a la tutela judicial efectiva.
Por este motivo, no se puede pretender que se cree jurisprudencia, desligada del caso.
La jurisprudencia, que se pretenda crear ha de servir para resolver el asunto enjuiciado, lo que será necesario justificar debidamente.
Esta doble función, es la clave de bóveda del recurso.
Si no concurren ambas, el recurso no es posible.
El recurso se ha de fundar en una infracción del Ordenamiento Jurídico, Estatal o de la Unión Europea, o de la jurisprudencia, siempre que la misma haya determinado el fallo de la sentencia objeto del recurso y se haya dado cuenta de ello en la instancia o bien qué si ello no sucedió, el Tribunal la debiera haber tenido en cuenta. Y siempre que ello hubiera sido posible. Lo que no lo habrá sido si la infracción se ha producido en la misma sentencia, objeto del recurso.
En el caso de infracción de las normas europeas, si el Tribunal Supremo no tiene clara su interpretación, que debe serlo siempre que haya doctrina al respecto del T.J.U.E., habrá de plantear ante él, como es sabido, la correspondiente cuestión prejudicial.
En cuanto a las normas infringidas y no citadas, pero que el Tribunal de instancia debió tener en cuenta, deben ser, a nuestro juicio, cualesquiera, siempre que resulte aplicable al caso, por aplicación del principio, ”iure novit coria”.
La única limitación, en este punto, la marcará el debate planteado en la instancia, que no podrá ser alterado, como ocurre en todo recurso, ordinario o extraordinario, de acuerdo con el principio de congruencia procesal.
El propio Tribunal Supremo, al resolver el recurso, con esta limitación, podrá tener en cuenta otras normas que no hayan sido referidas por los recurrentes.
La norma infringida, puede ser tanto de derecho sustantivo como de derecho procesal, siempre que en este último caso hubiera causado indefensión.
Como será difícil que no haya doctrina jurisprudencial en este último caso, será normalmente necesario, ligar la misma con alguna infracción de derecho sustantivo, si ello es posible.
En cuanto a la infracción de la jurisprudencia, en principio el recurso solo se podrá fundar en ella, cuando el Tribunal de instancia haya rechazado de manera expresa su aplicación, por considerarla errónea.
No obstante, en ausencia de este rechazo expreso, se podría argumentar la concurrencia, que posibilita el recurso, de una contradicción de la sentencia recurrida con la doctrina del Tribunal Supremo, aunque este, cuando ha admitido el recurso en estos casos, lo ha asimilado a los supuestos en los que es necesaria la ratificación de su doctrina.
El recurso también se puede fundar en la infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero en estos casos solo en los supuestos en los que la sentencia de instancia, la haya aplicado, en el primer caso, de manera errónea o en el segundo, haya considerado el Derecho de la Unión, en contradicción con aquella doctrina.
También se puede fundar en la ilegalidad de una disposición general o bien en su declaración improcedente de ilegalidad.
En particular de una ley, por considerarse inconstitucional y no haber planteado el Tribunal de instancia la cuestión de inconstitucionalidad sin haberlo motivado adecuadamente.
En el recurso no es posible abordar cuestiones de hecho, ligadas con la apreciación de la prueba. Lo que, como es evidente, constituye un claro perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva, agravado por la inexistencia generalizada de la doble instancia en el Orden Contencioso-Administrativo, inexistencia solo cuestionada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso de sanciones administrativas de naturaleza penal, cuestionamiento que hasta ahora no ha tenido respuesta alguna del legislador y que por ello podría fundar un incidente de nulidad contra la sentencia, al no dar pie de recurso ordinario contra la misma, infringiendo así el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y un recurso posterior de amparo ante el Tribunal Constitucional, de no estimarse aquel incidente.
Contra la posible inadmisión o desestimación del recurso de amparo, podría plantearse un recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Pero, todo ello solo después de plantear el recurso de casación. Aún en el caso de que no concurran los presupuestos para ello, conforme la interpretación, a nuestro juicio, claramente errónea, del Tribunal Supremo, bendecida, además, por el Tribunal Constitucional.
Si será posible, que el Tribunal considere hechos acreditados, no considerados por el Tribunal y ello sea necesaria para resolver el recurso.
En buena lógica, también parece que será posible no considerar hechos no acreditados, a la vista del expediente administrativo o de otras pruebas obrantes en el proceso, que la sentencia, sin embargo, lo haya tenido en cuenta como acreditadas.
En ninguno de los dos casos estamos ante una valoración de la prueba que es lo que no resulta posible en el recurso de casación.
Que en el recurso no sea posible enjuiciar la prueba y los hechos sobre los que la misma se ha practicado, no quiere decir que no sea necesario, o al menos conveniente, realizar una breve exposición de los mismos, con carácter general o de manera detallada en relación con las distintas infracciones apreciadas. O de ambas maneras.
Ello, parece conveniente, para dar cuenta del debate habido en la instancia.
Pero, además, por exigirlo él “ius constitucionis”, será necesario, en el caso en el que el recurso se funde en la infracción de normas, estatales o comunitarias, que no haya ya jurisprudencia sobre las mismas.
En definitiva, que el Tribunal Supremo, no hay interpretado ya esas normas, o que las hay ya interpretado, pero de manera incorrecta. Aunque, como es natural, será harto difícil que se cambie la jurisprudencia.
Como es lógico, si hubiera sido ya fijada la jurisprudencia, no será necesario crearla.
En suma, salvo en el caso excepcional en el que el Tribunal de instancia haya rechazado de manera deliberada la aplicación de la doctrina, su inaplicación o incluso su interpretación incorrecta, no posibilitara el recurso de casación.
En definitiva, el recurso de casación sirve para elaborar la doctrina jurisprudencial, pero no para asegurar su aplicación.
En contra de lo que sucede en los casos de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como hemos hecho notar, al menos en los casos en los que la misma se ha considerado, pero de modo incorrecto, o no se ha tenido en cuenta.
No obstante, desde luego sólo en aquellos casos en los que la Sala de admisión del Tribunal Supremo lo ha tenido a bien considerar, se admiten recursos fundados en la infracción de la jurisprudencia ya existentes, cuando es necesario matizarla, completarla o ratificarla.
Los dos primeros casos son realmente casos de creación de jurisprudencia, aunque se trate de completarla. Es, en definitiva, lo que hace la jurisprudencia.
Solo el segundo es un supuesto de infracción de la jurisprudencia.
Como antes hemos dicho, también en estos casos, se podría considerar la circunstancia de que existen sentencias contradictorias, dentro de las que posibilitan el recurso de casación, aunque como también hemos dicho, el Tribunal Supremo suele identificarlas con los de ausencia de jurisprudencia, equiparándolos con los supuestos en los que es necesaria su ratificación.
Un supuesto paradigmático de ratificación de la jurisprudencia es cuando exista una sola sentencia del Tribunal Supremo sobre ella, ya que, como es sabido, se necesita su ratificación para crear jurisprudencia, al menos en una ocasión.
También, en ocasiones, se ha considerado la inexistencia de doctrina si la misma no ha sido elaborada en el marco del actual recurso de casación.
No será un obstáculo para la admisión del recurso la existencia de doctrina de otras Salas de lo Contencioso -Administrativo y menos de doctrina administrativa o económico-administrativa, o incluso del Tribunal de Justicia de la Unión Europea o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En estos casos, se habrá de pretender la asunción de esta doctrina por parte del Tribunal Supremo. En especial, la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la del Tribunal Constitucional, al venir obligado el Tribunal Supremo a seguirla.
Esta asunción es realmente un presupuesto de la conveniencia de crear doctrina, en particular por su transcendencia jurídica.
Igualmente, en el caso de la doctrina administrativa por las funciones de la jurisprudencia en relación con los principios de igualdad y seguridad, tanto resulte contraria o conforme con el Ordenamiento, pues será la que aplique, con carácter general, la Administración y será deseable que se aplique o no se aplique a todos los ciudadanos, sea en el ámbito de los procesos administrativos o en los judiciales.
La existencia de sentencias contradictorias de las distintas Salas se ha convertido en el caso estrella de la admisión del recurso de casación.
No cabe duda de la conveniencia en estos casos, por esa relación de la jurisprudencia con los principios de igualdad y seguridad jurídica, como ya hemos indicado.
Pero no basta con todo esto para que el recurso pueda ser admitido. Queda lo más difícil.
Se trata de la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala, en palabras literales contenidas en el artículo 89.2.f) de la L.J.
Ya nos hemos referido a supuestos en los que parece concurrir la misma.
Obviamente dicha conveniencia la ha de determinar la misma Sala.
Tampoco, a la vista de los distintos Autos de admisión, podemos inferir los criterios de la Sala de Admisión para determinar en cada caso, esta conveniencia.
Y menos de las distintas providencias de inadmisión, mucho más abundantes (en un porcentaje del 80%, aproximadamente) Tanto por no ser objeto de publicación como, en cualquier caso, por carecer de motivación, de acuerdo con su naturaleza.
¿Cabe, no obstante, hablar de estos criterios?
Para llevar a cabo esta tarea es necesario partir del concepto, jurisprudencia.
De acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil, la jurisprudencia tiene como finalidad complementar el Ordenamiento.
Y de acuerdo con nuestro diccionario de la lengua, complementar es añadir algo a una cosa, para mejorarla.
Por tanto, en primer lugar, nos habremos de interrogar sobre la necesidad de añadir algo a la norma en cuestión. En definitiva, precisar su contenido, de acuerdo con sus propios términos y con los criterios de interpretación establecidos en el mismo Código para todo el Ordenamiento.
Si ello no es necesario, y ello ocurrirá cuando la norma no precise ser interpretada por ser sus términos claros, no parece que sea conveniente la creación de la jurisprudencia por innecesaria.
Aunque, si por muy claros que estén los términos, el Tribunal de Instancia no ha acertado, a juicio del recurrente, en su interpretación, cabrá en buena lógica poner en cuestión esta aparente claridad.
Probablemente, el supuesto paradigmático en los que es necesario la jurisprudencia es cuando la norma a interpretar contenga conceptos jurídicos indeterminados.
En segundo lugar, será necesario que la interpretación que se interese trascienda del caso particular como la misma L.J. exige, porque en buena lógica, dicha interpretación, en caso contrario, no podrá complementar el Ordenamiento, por la natural vocación de generalidad de la jurisprudencia.
No se trata tanto, a nuestro juicio y a la vista de no pocos Autos de Admisión, de que concurran circunstancias particulares, potencialmente escasas, sino de que las mismas no impidan que la doctrina que se pretende crear no sea aplicable a otros casos en los que concurran las mismas circunstancias.
Será necesario explicar debidamente esta transcendencia, sin que sea posible una argumentación genérica.
Como en relación con las demás circunstancias y motivos previstos en la L.J. que posibilitan la admisión del recurso, dado el carácter extremadamente formalista del mismo
En principio deberían bastar estas dos condiciones para que entender, que concurra la conveniencia del recurso.
Pero en este punto, nos encontramos con un problema practico y atávico de nuestra Justicia. Su escasez.
El Tribunal Supremo, naturalmente con los medios con los que está dotado, y por los efectos que tiene la inexistencia de una doble instancia en este Orden Jurisdiccional, como ya hemos indicado, no puede resolver todos los recursos de casación en los que, además de los demás requisitos, concurre el de la conveniencia en su admisión, en los términos señalados.
Por este motivo, la conveniencia del recurso ha de ser superlativa.
Hemos de determinar, por tanto, los criterios de esta especial conveniencia.
¿Cuáles pueden ser estos?
Parece que un primer criterio y tal vez el más relevante, ha de ser que el caso, por su propia naturaleza, pueda afectar a muchas situaciones, pues entonces la doctrina será más necesaria por resultar aplicable a más casos.
Así lo recoge la misma L.J., al enumerarla entre las circunstancias que permiten al Tribunal Supremo la existencia de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.
Desde luego consideramos que esta circunstancia siempre estará presente en el caso de que el objeto del recurso sea la legalidad de disposiciones generales, conforme a su propia naturaleza.
En segundo lugar, que la cuestión sea relevante en la conformación del Ordenamiento. En definitiva, que tenga trascendencia jurídica.
Entendemos que ello sucederá, cuando en ella esté presente la aplicación de los principios generales del derecho, jurisprudenciales o normativos, de los derechos constitucionales o la aplicación de normas de Tratados suscritos por España, como ya hemos indicado.
En el caso de los principios y derechos constitucionales, está en juego la salvaguarda de los valores jurídicos más relevantes. Y en el de los tratados internacionales la aplicación de los Ordenamientos de primer rango y por ello de obligatorio acatamiento.
En tercer lugar, que se trate de interpretaciones objeto de controversia en las Salas de lo Contencioso -Administrativo ya que la jurisprudencia, por su naturaleza ha de contribuir a la igualdad y a la seguridad jurídica, fines esenciales del derecho, en definitiva.
Esta circunstancia está recogida en la misma L.J. cómo circunstancia que posibilita al Tribunal Supremo a entender que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia y en la práctica es objeto de notable consideración a la hora de admitir recursos de casación por parte de la Sala de Admisión, como ya hemos indicado.
En cuarto lugar, que ya exista doctrina, en el sentido en el que se propugna su elaboración, en las Salas de lo Contencioso-Administrativo, en el ámbito administrativo o en el económico-administrativo y por supuesto en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o en el de Derechos Humanos, por el evidente interés en convertirla en doctrina jurisprudencial, para asegurar su aplicación y con ello la salvaguarda de los principios de seguridad jurídica y de igualdad, antes referidos. También ya nos hemos referido a ello.
En quinto lugar, que se trate de normas con vocación de permanencia en el Ordenamiento, pues ello asegurará la aplicación futura de la doctrina elaborada y por tanto la conveniencia de ésta.
En sexto lugar que en el caso concurra una especial trascendencia económica o social.
En definitiva, en todos estos casos será invocable la aplicación de los principios de igualdad y seguridad jurídica a los que la jurisprudencia está llamada a servir de manera muy especial, como ya hemos indicado.
Escrito de preparación y de interposición.
El contenido de ambos escritos viene establecido en los artículos 89 y 92. 3. de la L.J., respectivamente.
A la luz de lo allí establecido, y a salvo de la exigencia referida en el segundo a la explicación de las sentencias en las que se contenga la doctrina infringida, en orden a acreditar que son aplicables al caso, no parece que el contenido de uno y otro sea sustancialmente distinto, sin perjuicio de que la pretensión en el primero habrá de referirse a la admisión del recurso y en el segundo a la anulación de la sentencia recurrida.
Por tanto, a salvo de en este punto, el escrito de interposición habrá de limitarse a ampliar la argumentación sobre las infracciones cometidas, si es el caso, porque esta argumentación habrá de contenerse, en buena lógica, en el primero, ya que será necesario convencer a la Sala de Admisión de que la misma se ha cometido. Y por lo demás ello conllevará necesariamente la justificación de la que se considera correcta. Es decir, habrá que proponer la elaboración de la doctrina que así se considere.
Hemos de advertir, que se habrán de considerar todas las infracciones relacionadas en el escrito de preparación y no solo las que la Sala de Admisión haya considerado con interés casacional objetivo, como se infiere de la misma literalidad del art. 92.3. de la L.J.
Aunque, en principio, la Sala que ha de resolver el recurso suele limitarse a enjuiciar el motivo admitido por aquella.
No obstante, y aunque la doctrina al respecto de las distintas Salas del Tribunal Supremo es contradictoria, la Sala que resuelva el recurso podrá considerar otros motivos no admitidos por la Sala de Admisión.
La pretensión.
En la pretensión está presente el “ius litigatoris”, al que también sirve, como “conditio sine qua non”, pero no suficiente, como ya hemos dicho, el recurso de casación.
La pretensión, no es otra que la anulación de la sentencia recurrida, en todo o en parte, con o sin retroacción de actuaciones.
En relación con esta última, el artículo 93 de la L.J., dice, sin más especificación, que tendrá lugar cuando la Sala justifique su necesidad.
A nuestro juicio, la retroacción será necesaria siempre que la infracción sea de una norma procesal.
En particular, cuando se haya producido una quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva que haya impedido el enjuiciamiento en la instancia.
Parece evidente que este enjuiciamiento no se podrá llevar a cabo en el recurso de casación por no ser posible en él, como hemos señalado, la consideración de las cuestiones de hecho y en particular la apreciación de la prueba.
Por lo demás, para que este derecho pueda hacerse efectivo en el recurso, será necesario que se acredite la relación de causalidad entre la o las infracciones denunciadas y la sentencia dictada.
Estas infracciones han de ser la causa eficiente de la misma.
Lo que se ha de explicar de manera suficiente, sin recurrir a meras referencias en abstracto.
En virtud del principio de congruencia procesal, no será posible que en la sentencia se fije una doctrina jurisprudencial no solicitada.
]]>No entra la indemnización dentro del supuesto de exención en casos de indemnizaciones percibidas consecuencia de responsabilidad civil por daños personales( físicos, psíquicos y morales).
Tampoco se corresponde la indemnización percibida de la compañía de seguros por la pérdida o siniestro de un elemento patrimonial por lo que tributa de forma íntegra todo el importe percibido.
Así se pronuncia la Dirección General de Tributos en una reciente consulta vinculante de 4 de enero de 2022.
Sevilla a 7 de marzo de 2022
Fdo. Antonio M.Puntas Prado
Economista. Asesor Fiscal.
]]>«La novación, subrogación o la sustitución de un préstamo o crédito por otro, incluso su ampliación, cualquiera que fuera la forma acordada -con las garantías y condiciones que cualquiera de ellos tuviese-, no conlleva entender que en ese momento concluye el proceso de financiación de la inversión correspondiente ni se agotan las posibilidades de practicar la deducción, ello únicamente implica la modificación de las condiciones de financiación inicialmente acordadas, siempre que, evidentemente, el préstamo resultante se dedique efectivamente a la amortización del anterior.»
Pero ojo al dato, la cancelación total o parcial de una deuda y una nueva obtención de préstamo, señala Tributos :
«Cuestión distinta sería un supuesto de cancelación, parcial o total, de la deuda y una posterior obtención de crédito, incluso con la garantía de los citados bienes o mismo período de amortización del que quedaba pendiente del precedente, sin concatenación entre ambos. Lo cual habría que entender que son operaciones distintas, e implicaría la pérdida al derecho a practicar la deducción por inversión en vivienda habitual por la nueva financiación. Cosa que no ocurriría si se produjese la cancelación del primero con parte o todo del principal del nuevo que se constituyese en el mismo acto.»
Por tanto, asesórense antes de realizar alguna de estas operaciones pues le podría afectar al derecho a la deducción por adquisición de vivienda habitual( derogada con efectos Enero de 2013).
Sevilla a 3 de marzo de 2022
Fdo. Antonio M. Puntas Prado
Economista.
]]>Los servicios prestados por personas en régimen de dependencia derivados de relaciones laborales o administrativas no están sujetos a IVA tal como establece el artículo 7 de la Ley de IVA.
Sevilla a 22 de febrero de 2022
Fdo. Antonio M. Puntas Prado
Economista.
«La inclusión de las cuotas de IVA soportadas en la autoliquidación correspondiente a un período de liquidación constituye una opción, en el sentido que el contribuyente facultativamente puede optar por ejercer el derecho a la deducción en el período en el que se soportaron las cuotas o en cualquiera de los posteriores. Dicha opción no es susceptible de modificación una vez vencido el plazo de presentación de la autoliquidación de ese período, sin perjuicio del ejercicio de ese derecho en las siguientes de conformidad con el artículo 99.Tres de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido«.
Es decir, al margen de supuestos de declaración de concursos, las cuotas de IVA , no incluidas en la declaración de IVA correspondiente al periodo en el que fueron soportadas, no podrán ser adicionadas a la citada declaración ya presentada, a través del procedimiento especial de rectificación de autoliquidación .
Por tanto, ojo al dato….
Sevilla a 9 de febrero de 2022
Fdo. Antonio M. Puntas Prado
Economista.
]]>
No huelga comentar la postura contraria de la única sentencia del Tribunal Supremo.
AL menos es un argumento adicional.
Sevilla a 1 de Febrero de 2022
Fdo. Antonio M. Puntas Prado
Economista
]]>La sentencia de 27 de febrero de 2022 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene efectos ex tunc, por lo que se abre la posibilidad de reclamación y solicitud de devolución de las sanciones impuestas y abonadas o de las liquidaciones de IRPF/I. Sociedades dictadas por la Inspección, dependiendo de cada caso.
Sevilla a 28 de Enero de 2022
Fdo.- Antonio M. Puntas Prado
Economista. Bufete Delgado-Lamet&Asociados
]]>La Dirección General de Tributos en una reciente consulta vinculante se ha pronunciado sobre la exención en el IRPF de la ayuda percibida para el comedor de los hijos, ya sea en el ámbito infantil, primaria, secundaria, bachillerato, formación profesional y universitaria, así como en el ámbito especial( artística, idiomas, deportiva), siempre dentro del marco de la enseñanza reglada. Incluso en el extranjero
Así pues, estará exenta la beca para el comedor :
- Estará exenta la ayuda o beca al comedor siempre y cuando se trate de estudios reglados.
- El límite de la ayuda será de 6.000 euros. Elevándose a 18.000 euros cuando se incluyan partidas relacionadas con los gastos de desplazamiento y estancia. Si se realiza en el extranjero se elevará hasta los 21.000 euros.
- Si la beca tiene una duración inferior al año se prorrateará en función del tiempo de duración de la misma.
Sevilla a 24 de Enero de 2021
Fdo. Antonio M. Puntas Prado
Economista
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Dado que el bono es de 250 Euros mensuales, determinará la obligación de presentar declaración de IRPF, cuando en la mayoría de los casos, por las rentas obtenidas, no tendrían obligación. AL tener que incluir todas las rentas obtenidas en el año, dada la obligación de presentar declaración, determinará un coste en el IRPF que podría ser incluso superior al importe de la ayuda percibida.
Esto no lo publicita el Gobierno…..
Ver para creer.
Sevilla a 21 de enero de 2022.
Fdo. Antonio M. Puntas Prado
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El Bizum se asimila al pago mediante transferencia.
No es de extrañar que la Agencia Tributaria en aras a facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y sobre todo , » cobrar pronto», sucumba a los encantos del BIZUM y se de de alta en el sistema.
Ver para contar….
Sevilla a 12 de Enero de 2022
Fdo. Antonio M. Puntas Prado
Bufete Delgado-Lamet&Asociados
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